37號(hào)文登記失敗？很可能您忽視了這些要點(diǎn)

37號(hào)文全稱：《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（匯發(fā)[2014]37號(hào)），下文簡(jiǎn)稱“37號(hào)文”。

 

定義

 

2014年7月14日，國(guó)家外匯管理局（“外管局”）發(fā)布《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》，進(jìn)一步規(guī)范境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司（“SPV”）從事投融資活動(dòng)所涉及的跨境資本交易（尤其是民營(yíng)企業(yè)海外紅籌上市項(xiàng)目），調(diào)動(dòng)境內(nèi)居民境外投融資并返程投資的積極性，打破以往外匯障礙造成的限制。在目前境內(nèi)個(gè)人對(duì)外投融資存在外匯管制的情況下，允許境內(nèi)個(gè)人到境外設(shè)立以融資為目的特殊目的公司，用于境外融資后返程投資境內(nèi)。

 

重點(diǎn)

 

第一步：首先申請(qǐng)人需要獲得境內(nèi)權(quán)益

 

根據(jù)目前監(jiān)管要求，37號(hào)文登記主要適用于境內(nèi)自然人以境內(nèi)權(quán)益出資，在境外設(shè)立特殊目的公司進(jìn)行投融資的情況，境內(nèi)權(quán)益通常指自然人直接或間接持有的中國(guó)境內(nèi)企業(yè)的股份（認(rèn)定以工商登記為準(zhǔn)）。

 

所以，辦理登記的自然人首先要擁有“境內(nèi)資產(chǎn)或權(quán)益”，37號(hào)文的申請(qǐng)人必須在一家境內(nèi)企業(yè)中持有權(quán)益。

 

注意：這步操作涉及企業(yè)自身方案的確定，企業(yè)或個(gè)人要綜合考慮后續(xù)股權(quán)重組、法律和稅務(wù)規(guī)劃等需求，確認(rèn)自己在境外持股的方式，從而確定對(duì)應(yīng)境內(nèi)權(quán)益主體的選擇和重組方案。由于各個(gè)企業(yè)情況差異較大，涉及的專業(yè)領(lǐng)域較多，所以建議企業(yè)在前期方案確定前咨詢專業(yè)機(jī)構(gòu)。

 

第二步：設(shè)立境外第一層特殊目的公司（簡(jiǎn)稱SPV公司）

 

37號(hào)文是對(duì)境內(nèi)居民境外投資特殊目的公司的登記，根據(jù)外管要求，需要登記申請(qǐng)人在境外直接控制的第一層公司信息。

 

所以，在提請(qǐng)37號(hào)文正式登記之前，必須完成境外第一層SPV公司的設(shè)立，作為申請(qǐng)人的個(gè)人控股公司（通常是BVI公司）。

 

這步操作相對(duì)快捷，一般BVI公司注冊(cè)時(shí)間在一周以內(nèi)。

 

注意：一般建議每個(gè)申請(qǐng)人各自設(shè)立單獨(dú)的SPV公司，減少因股份變化引起第一層SPV變化引發(fā)37號(hào)文變更登記。

 

若涉及37號(hào)文登記的人數(shù)較多時(shí)，建議多設(shè)立幾家SPV公司，以防后續(xù)人員變動(dòng)引起申請(qǐng)人控股的第一層公司變動(dòng)，從而觸發(fā)復(fù)雜的37號(hào)文變更登記。

 

第三步：辦理中國(guó)籍自然人股東的外管37號(hào)文登記手續(xù)

 

2015年之前，37號(hào)文登記的審批權(quán)限在各地外管局，自2015年之后，37號(hào)文審批權(quán)限被下放到了各地銀行。

 

實(shí)操中，因?yàn)楹芏嚆y行對(duì)于此類業(yè)務(wù)并不熟悉，有些銀行一邊操作一邊學(xué)習(xí)，因此需要花費(fèi)大量時(shí)間進(jìn)行溝通。如果企業(yè)對(duì)于時(shí)間要求較高，建議前期咨詢專業(yè)機(jī)構(gòu)并由專業(yè)機(jī)構(gòu)代為溝通。

 

注意：對(duì)于37號(hào)文的審批，各地銀行及外管局的政策口徑不同。若涉及37號(hào)文登記的人數(shù)較多時(shí)，建議在準(zhǔn)備正式文件之前，由專業(yè)機(jī)構(gòu)先就整體方案與當(dāng)?shù)劂y行或外管溝通確認(rèn)后再安排申報(bào)。

 

對(duì)于非標(biāo)準(zhǔn)及一些變形結(jié)構(gòu)，由于政策原因，銀行可能無(wú)法直接判斷，需要與當(dāng)?shù)赝夤艽_認(rèn)，也建議此過(guò)程由專業(yè)機(jī)構(gòu)與銀行和外管進(jìn)行溝通、準(zhǔn)備資料，會(huì)更高效。

 

第四步：完成境外融資及返程投資

 

日前監(jiān)管形勢(shì)下，37號(hào)文登記的目的是為了境外融資及返程投資，因此需要在完成37號(hào)文登記之后，去完成境外融資及返程投資的動(dòng)作，并且此時(shí)間節(jié)點(diǎn)不可提前。否則可能會(huì)被認(rèn)定為補(bǔ)登記，面臨處罰風(fēng)險(xiǎn)。

 

難點(diǎn)

 

1.境外SPV設(shè)立的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。在設(shè)立境外SPV時(shí)，一定要確保37號(hào)文申請(qǐng)人在工商層面已經(jīng)獲得境內(nèi)權(quán)益。

 

2.關(guān)于境內(nèi)登記人數(shù)較多的問(wèn)題，因各地政策口徑不同，對(duì)于人數(shù)較多的37號(hào)文登記難度較大，會(huì)有爭(zhēng)議。建議辦理登記之前先與當(dāng)?shù)劂y行及外管局確認(rèn)是否可以順利辦理，或者可以聘請(qǐng)專業(yè)機(jī)構(gòu)給出建議。

 

3.境內(nèi)權(quán)益主體中有機(jī)構(gòu)股東需要辦理ODI登記。有些地區(qū)對(duì)于37號(hào)文登記中有機(jī)構(gòu)股東辦理ODI登記的情況有爭(zhēng)議，建議先與當(dāng)?shù)卮_認(rèn)后再定方案。

 

此外，涉及境內(nèi)權(quán)益主體中不參與辦理登記的自然人和機(jī)構(gòu)股東，有些地區(qū)銀行或外管要求簽署表達(dá)放棄辦理37號(hào)文登記的文件，其內(nèi)容可能會(huì)引起相關(guān)股東的誤解，建議提前與其進(jìn)行溝通確保順利簽署。

 

4.在目前的情況下，期權(quán)激勵(lì)和境外信托的形式登記37號(hào)文較難實(shí)現(xiàn)。但在實(shí)操中，有些變形方案可以實(shí)現(xiàn)激勵(lì)計(jì)劃行權(quán)或信托在境外持股的目的，建議企業(yè)在操作之前與專業(yè)機(jī)構(gòu)、律師或會(huì)計(jì)師進(jìn)行溝通確認(rèn)。

 

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